Госзакупки: тендерные требования
Мы продолжаем серию статей, посвященных практике применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), и в настоящей статье рассмотрим несколько актуальных вопросов, связанных с установлением заказчиками дополнительных требований к участникам размещения заказа, а также особых требований к предмету торгов.
Включение различных специальных требований к участнику размещения заказа или предмету торгов может быть обусловлено как действительными потребностями заказчика, так и желанием установить такие требования, которые позволили бы выбрать нужного поставщика. Посмотрим, какие же требования тендерной документации являются законными, а какие – нет.
Материалы и оборудование в придачу
Первая проблема касается поставщиков медицинского оборудования.
В силу существующего дефицита финансирования системы здравоохранения лечебные учреждения редко могут себе позволить приобрести то или иное дорогостоящее оборудование, используемое, например, для процедур гемодиализа. При том, что по международным нормам требуется 600 диализных мест на 1 млн населения и каждый аппарат «Искусственная почка» стоит от 1,5 до 3 млн. рублей, а в России количество диализных мест минимум в 10 раз меньше положенного по стандартам, очевидно, что за счет бюджетных средств необходимое количество аппаратов приобрести невозможно.
Тем не менее, лечение пациентов должно продолжаться, поскольку при таких болезнях как почечная недостаточность, любая остановка лечения может привести к летальному исходу. По этой причине во многих субъектах Российской Федерации широкое распространение получила практика закупки расходного материала для процедур гемодиализа с условием предоставления гемодиализного оборудования в безвозмездное пользование.
Соответственно, у многих участников рынка возникли сомнения, насколько законны такие требования аукционной документации, и нельзя ли здесь усмотреть ограничение конкуренции.
С одной стороны, введение любых дополнительных требований всегда некоторым образом ограничивает количество потенциальных поставщиков, поскольку не каждая компания, поставляющая расходные материалы, в состоянии предоставить дорогостоящее оборудование в безвозмездное пользование.
Однако с другой стороны, действительные потребности заказчика, а в конечном итоге, населения страны, должны превалировать. Поэтому, по нашему мнению, рассматриваемое условие должно квалифицироваться как законное. В обоснование данной позиции можно привести следующие аргументы:
Во-первых, законодательством РФ не установлено обязательных требований к возмездности государственных и муниципальных контрактов.
Согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Указанной нормой права установлена презумпция возмездности гражданско-правового договора. Вместе с тем исключение из правила о возмездности может быть предусмотрено законом, иным правовым актом либо вытекать из существа и содержания договора. При этом Законом № 94-ФЗ не установлено императивных норм, предусматривающих, что государственный или муниципальный контракт должен быть возмездным. Общие положения указанного федерального закона, содержащие ссылки на «цену» государственного контракта, определяющие порядок ее установления, ограничения изменения, а также условия оплаты, не лишают стороны права заключить безвозмездный договор (контракт) согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ . [1]
Во-вторых, заказчик самостоятельно определяет условия поставки с учетом ограничений, установленных законодательством.
Согласно ст. 34 Закона № 94-ФЗ заказчик самостоятельно принимает решение о формировании лотов, в том числе в отношении предмета размещаемого заказа, начальной цены контракта и иных условий поставки, с учетом ограничений, установленных законодательством. При этом документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Соответственно, заказчик вправе самостоятельно определять условия аукционной документации в пределах, установленных законом.
И наконец, все же можно говорить о том, что требования аукционной документации, установленные к поставляемым товарам, работам, услугам, не влекут за собой существенного ограничение количества участников размещения заказа и не ограничивают конкуренцию.
В действительности на российском рынке существует достаточно большой круг поставщиков, способных поставлять расходный материал для гемодиализа с безвозмездным предоставлением аппаратов для гемодиализа и сопутствующего оборудования.
Данный факт легко установить, проанализировав аукционы, условием которых являлось предоставление оборудования в безвозмездное пользование, и количество поданных заявок. Данный факт подтверждается также и ФАС России. [2]
Кроме того, поставка расходного материала и предоставление оборудования можно рассматривать как функционально связанные товары и услуги [3], поэтому объединение их в один лот не нарушает требований законодательства о размещении заказов. [4]
Необходимо отметить, что судебной практики, связанной с таким условием аукционной документации пока достаточно мало, но имеющиеся решения поддерживают изложенную выше позицию.
Условия по видам работ и квалификации
Вторая актуальная, на наш взгляд, проблема связана со сферой строительства, а именно с требованиями аукционной документации к видам работ, допуск к выполнению которых должен иметь участник размещения заказа в соответствии со свидетельством СРО.
Вопрос заключается в том, до каких пределов можно детализировать те виды работ, допуск к которым должен быть у участника размещения заказа. К примеру, можно ли установить требование о наличии допуска к выполнению работ по разработке конструктивных схем и расчету несущих конструкций либо о наличии допуска к выполнению работ по разработке архитектурного облика зданий, являющихся подвидами работ по подготовке конструктивных и архитектурных решений соответственно, и в случае предоставления участником свидетельства СРО о допуске к выполнению работ по подготовке конструктивных и архитектурных решений отказать в допуске заявки к участию в аукционе?
По нашему мнению ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.
С одной стороны, включение в аукционную документацию требований о наличии у участника размещения заказа свидетельства о допуске к конкретным видам работ является обязанностью Заказчика, поскольку в случае, если в аукционной документации не конкретизировал виды работ, по которым участник размещения заказа должен представить такое свидетельство, это приводит к неопределенности самого требования, которому должен соответствовать участник размещения заказа. Соответственно, последний не может определить, какие именно документы ему представлять в подтверждение установленного в документации дополнительного требования, что дает ему право оспаривать условия аукционной документации. [5]
В то же время, необходимо учитывать, что свидетельство о допуске к выполнению определенных видов работ выдается по форме, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 13 ноября 2010 г. N 1042. При этом виды работ, на выполнение которых лицу предоставляется допуск, указываются в точном соответствии с Перечнем видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624.
Поэтому в свидетельстве СРО о допуске к определенным видам работ ни при каких обстоятельствах не будут поименованы работы по разработке конструктивных схем и расчету несущих конструкций либо по разработке архитектурного облика зданий, а будут прописаны их родовые понятия. Соответственно, в случае, если в аукционной документации будет содержаться требование о предоставлении свидетельства на выполнение работ, являющихся подвидом каких-либо работ, указанных в Перечне, однако прямо не прописанных в последнем, и при этом в свидетельстве, предоставленном участником, будет указан родовой вид работ, подвидом которого является требуемый Заказчиком вид работ, недопуск участника по мотиву отсутствия в свидетельстве такого подвида работ, будет являться незаконным.
И последнее, на чем хотелось бы остановиться в данной статье, - вопрос о возможности установления дополнительных требований по квалификации участников размещения заказа. Например, можно ли требовать от участника размещения заказ, претендующего на заключение государственного контракта на строительство объекта стоимостью свыше 50 млн. руб., предоставления доказательств выполнения им аналогичных работ только в качестве генерального подрядчика. С одной стороны, объективная потребность в подтверждении именно такой квалификации участника размещения заказа может иметь место. Однако с другой стороны, такое требование будет существенно ограничивать круг потенциальных участников размещения заказа.
Кроме того, согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
По смыслу приведенных нормативных положений понятия «подрядчик» и «генеральный подрядчик» соотносятся как общее и частное, в связи с чем, устанавливая требование о наличии у подателя заявки опыта работы в качестве «генерального подрядчика», заказчик необоснованно исключил из числа потенциальных участников аукциона лиц, осуществлявших в определенный аукционной документацией период строительство собственными силами.
Более того, в соответствии с п. 2.1. ст. 11 94-ФЗ заказчик вправе установить к участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утв. Приказом Минэкономразвития России от 7 июня 2011 г. N 273.
Указанная номенклатура не содержит разделения видов работ по субъекту их выполнения. Таким образом, ключевое значение имеет вид выполняемых строительных работ, а не вид работ по организации строительства или непосредственно строительных работ.
Следовательно, установление заказчиком требования к подтверждению опыта выполнения работ участником размещения заказа в качестве генерального подрядчика будет противоречить требованиям действующего законодательства. [6]
Итак, мы рассмотрели несколько частных ситуаций установления дополнительных требований в тендерной документации, которые приводят нас к следующему выводу: к сожалению, действующее российское законодательство о госзакупках пока достаточно формально, консервативно и во многих случаях не дает возможность учитывать действительные потребности государственных и муниципальных заказчиков, и поэтому не позволяет расходовать бюджетные средства максимально эффективным образом.
[1] Такой вывод сделан ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 06.04.2009 N Ф03-1115/2009 по делу N А51-6724/2008
[2] См. письмо ФАС России от 22.06.2009 N АК/19543
[3] Более подробно вопрос о функциональной и технологической связи товаров, работ и услуг рассматривался в нашей статье в номере ____.
[4] письмо ФАС России от 22.06.2009 N АК/19543
[5] Данный вид работ является подвидом работ по подготовке конструктивных решений (п. 3 Раздела II Перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624).
[6] Указанный вывод подтверждается судебной практикой. См., например: постановления ФАС Северо-Западного округа от 15 декабря 2010 г. по делу № А56-13534/2010, по делу № А56-13533/2010, по делу № А56-13531/2010.
