Заключение договора с управляющей компанией - сделка с заинтересованностью?
19.09.2008
Понятие "управляющая компания" начали использовать в практике управления одновременно с понятием "холдинг" относительно недавно.
Образование единого холдинга, отвечающего международным стандартам корпоративного управления, способствует повышению эффективности бизнеса, оптимизации деятельности и маркетинговой политики, финансового учета, технического менеджмента. Создание управляющей компании и применение механизма управления через нее базируется на успешном опыте крупных интернациональных компаний и позволяет использовать консолидированные ресурсы предприятий для развития выбранной сферы услуг и работ. Появляется возможность осваивать новые направления деятельности и регионы сбыта, оптимизировать товаропотоки, а также завоевывать новые рынки и улучшать качество обслуживания клиентов.
Для большинства холдингов характерно, что при их построении происходит передача функций управления специализированной управляющей компании, особенно когда предприятия, входящие в холдинг, являются сопоставимыми по масштабу, территориально удалены друг от друга и каждое имеет свою специфику.
В основе возникновения отношений между управляющей организацией (управляющим) и управляемым обществом лежит сложный юридический состав. Для легального заключения соответствующего договора должны быть соблюдены некоторые условия:
1) Договор с управляющим может быть заключен обществом только после принятия решения об этом общим собранием акционеров или общим собранием участников. При этом для ООО положение о возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему должно быть прямо предусмотрено в уставе, для акционерного общества такого обязательного требования Федерального закона «Об акционерных обществах» не предусмотрено.
2) В обществе с ограниченной ответственностью к компетенции общего собрания участников относится утверждение управляющего, а также условий договора с ним (п. 4 ч. 2 ст. 33 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью).
3) Договор с управляющим подписывается от имени Общества с ограниченной ответственностью лицом, председательствовавшим на общем собрании участников, утвердившем условия договора с управляющим, или участником Общества, уполномоченным решением общего собрания участников Общества. Договор от имени акционерного общества (АО) подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) АО или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) АО. Со стороны управляющей организации договор по общему правилу подписывает её единоличный исполнительный орган.
Для правовой квалификации данного договора очень важно отграничить его от применяемых иногда на практике договоров поручения, комиссии и агентского договора.
Так договор поручения (гл. 49 ГК РФ), не может быть использован, так как, согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными. В случае заключения договора на управление управляющая компания самостоятельно выполняет функции по распоряжению имуществом управляемого общества и принимает решение о совершении сделок с ограничениями, предусмотренными действующим законодательством, уставом общества и заключенным договором.
Косвенным подтверждением данного факта является то, что согласно п. 1 ст. 975 ГК РФ доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий. Полномочия же управляющего основываются не на доверенности (п. 1 ст. 182 ГК РФ), а на передаче ему всех функций единоличного исполнительного органа управляемого лица (абз. 5 ч. 3 ст. 69 ФЗ об АО).
Договор комиссии также не может быть использован для оформления отношений между хозяйственным обществом и управляющей организацией. Управляющий действует от имени хозяйственного общества, реализуя при этом все полномочия единоличного исполнительного органа. А по договору комиссии в соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ комиссионер обязуется за вознаграждение по поручению комитента совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.
По тем же основаниям, не подходит к существу рассматриваемых отношений агентский договор (гл. 52 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. То есть применяется конструкция поручении я или комиссии, а как мы рассмотрели ранее ни одна из них не отражаем сущности отношений управляемого общества и управляющей компании.
Таким образом, договор на передачу хозяйственным обществом полномочий исполнительного органа управляющей организации (управляющему) не выделен как самостоятельный вид договора такой договор в ГК РФ, но является по своей правовой сущности договором услуг, усложненным рядом специфических условий. В будущем, по нашему мнении, желательно дополнить вторую часть Гражданского кодекса главой, посвященной данному виду договоров.
1. Относится ли такой договор к сделкам с заинтересованностью?
Хотелось бы отметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI названного Закона.
Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), по нашему мнению, является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация обязывается оказывать обществу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества. Такой договор также предусматривает обязанность общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение обществом денежных средств.
Возникает вопрос: при принятии решения о выборе кандидатуры профессионального управляющего должны ли учитываться положения Закона, регулирующие порядок одобрения сделок с заинтересованностью, если управляющая организация (управляющий) относится к лицам, определенным в п. 1 ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» (например, является аффилированным лицом члена совета директоров общества)?
Анализ правовой природы заключаемого договора и судебной практики позволяют сделать однозначный вывод о том, что подобные сделки в случае наличия при их совершении признаков, перечисленных в пункте 1 статьи 81 Федерального закона «Об акционерных обществах», подлежат одобрению в установленном законом порядке. При этом необходимо иметь в виду, что предметом одобрения уполномоченного органа управляемого общества (Совета директоров – если сумма сделки не превышает 2 процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, общего собрания участников/ акционеров общества – в остальных случаях) будут существенные условия заключаемого договора, такие как:
- лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями);
- цена (принцип определения размера вознаграждения управляющего);
- предмет сделки (существо оказываемых управляющим услуг).
3.Какова же практика?
Пленум ВАС однозначно высказался в своем Постановлении № 19 от 18 ноября 2003 года «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 33) о тех сделках , в которых имеется заинтересованность управляющей компании:
«При разрешении споров, связанных с заключением обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность лиц, перечисленных в части 1 пункта 1 статьи 81 Закона, необходимо учитывать, что предусмотренные Законом правила совершения таких сделок применяются при наличии обстоятельств, указанных в части 2 того же пункта, а именно: если указанные лица, их родственники, названные в Законе (члены семьи), или аффилированные лица являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; если кто-либо из этих лиц является владельцем (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентов акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в данной сделке; если кто-то из перечисленных лиц занимает должности в органах управления юридического лица, участвующего в совершении сделки или являющегося выгодоприобретателем, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.
Для признания сделки, подпадающей под признаки, указанные в статье 81 Закона, необходимо, чтобы заинтересованность соответствующего лица имела место на момент совершения сделки».
Так, ФАС Московского округа в своем Постановлении от 26 августа 2004 г. по делу N КГ-А40/7182-04 подтвердил решения нижестоящих судов в отношении признания недействительным выпуска акций ОАО «НК «Юкос» в связи с тем, что отчет об итогах выпуска дополнительных акций ОАО "НК "Юкос", зарегистрированный 24.10.03, содержал информацию о том, что в процессе размещения дополнительных акций эмитент не заключал сделок, в которых имелась заинтересованность. Вместе с тем данные сведения не соответствовали действительности, поскольку в договорах о приобретении дополнительных акций, заключенных между эмитентом и участками закрытой подписки, имелась заинтересованность акционера - Компании Hulley Enterprises Ltd. и управляющей организации ОАО "НК "Юкос" - ООО "Юкос-Москва".
Помимо этого, судами было установлено, что в нарушение п. 4 ст. 83 ФЗ "Об акционерных обществах" договоры о приобретении дополнительных акций не одобрялись общим собранием акционеров ОАО "НК "Юкос" как сделки с заинтересованностью.
Но нас интересуют случаи, когда вопрос о наличии заинтересованность возникает непосредственно при заключении договора с управляющей компанией ( управляющим).
Подобная ситуация была рассмотрена Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ в Постановлении от 23 января 2007 г. N 11578/06. В данном деле истец указывал, что на момент заключения договора управляющий являлся акционером общества (18,29% акций), членом совета директоров общества и временно исполняющим обязанности генерального директора общества, а его отец при этом являлся акционером общества, членом совета директоров общества и генеральным директором аффилированного общества. Истец полагал, что поскольку выбор конкретного управляющего определяет сторону в заключаемом договоре о передаче полномочий, то при принятии решений, касающихся выбора кандидатуры управляющего, и совет директоров, и общее собрание должны были соблюдать требования, предусмотренные ст. 83 Закона об акционерных обществах для одобрения сделки с заинтересованностью, в частности о том, что в голосовании по этим вопросам повестки дня общего собрания не могли принимать участие заинтересованные акционеры.
Президиум ВАС РФ, согласившись с доводами истца о возможности распространения на договор о передаче полномочий профессиональному управляющему положений Закона о сделках с заинтересованностью, тем не менее пришел к выводу, что в порядке, предусмотренном ст. 83 Закона об акционерных обществах, должны одобряться условия договора. При определении кандидатуры управляющего (управляющей организации) соблюдение такого порядка не требуется. Этот вывод основывается на том, что принятие решения по данному вопросу производится в порядке, установленном п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах.
ФАС Западно – Сибирского округа в своем Постановлении от 13 декабря 2007 г. N Ф04-8333/2007(40674-А67-16) передал дело на новое рассмотрение по тому основанию, что судом не были исследованы обстоятельства, позволяющие сделать вывод о наличии/ отсутствии заинтересованности акционера, владеющего 99 % акций общества, при принятии решения о заключении договора с управляющей компанией и определении существленных условий такого договора.
ФАС Северо – Кавказского округа в Постановлении от 2 ноября 2005 года Дело N Ф08-5140/2005 отказал в признании сделки недействительной, так как суды правомерно пришли к выводу о том, что Договор от 12.03.2002 N 01/9 о передаче ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" полномочий исполнительного органа ОАО "Ингушэнерго" заключен в соответствии с требованиями статей 69 и 83 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», определяющих порядок передачи полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации и заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
Как следует из материалов дела, 28.12.2001 внеочередное общее собрание акционеров ОАО "Ингушэнерго" (51% акций общества принадлежал Республике Ингушетия, 49% - РАО "ЕЭС России") единогласно приняло решение о прекращении полномочий генерального директора и передаче полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) управляющей организации - ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" после утверждения советом директоров условий договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации, принятия советом директоров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность РАО "ЕЭС России", и получения заключения Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства об удовлетворении ходатайства о приобретении ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" права, позволяющего осуществлять функции исполнительного органа ОАО "Ингушэнерго".
15 февраля 2002 года совет директоров ОАО "Ингушэнерго" единогласно принял решение об одобрении договора о передаче ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" полномочий исполнительного органа ОАО "Ингушэнерго", являющегося сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность РАО "ЕЭС России", утвердил условия договора и уполномочил председателя правления РАО "ЕЭС России" подписать договор от имени ОАО "Ингушэнерго".
12 марта 2002 года ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" и ОАО "Ингушэнерго" в лице председателя правления РАО "ЕЭС России" подписали договор о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации.
Прокурор Республики Ингушетия, полагая, что договор от 12.03.2002 N 01/9 о передаче ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" полномочий исполнительного органа ОАО "Ингушэнерго" заключен с нарушением прав и законных интересов Республики Ингушетия, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.
Договор от 12.03.2002 N 01/9 о передаче ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" полномочий исполнительного органа ОАО "Ингушэнерго" заключен на основании решения от 28.12.2001 общего собрания акционеров последнего и подписан председателем правления РАО "ЕЭС России" на основании решения совета директоров, который также определил условия данного договора (протокол от 15.02.2002).
Таким образом, оспариваемый договор заключен в соответствии с требованиям законодательства, предъявляемыми к порядку его совершения.
Довод прокурора Республики Ингушетия о том, что договор подписан неуполномоченным лицом - председателем правления РАО "ЕЭС России", несостоятелен. Последний действовал в рамках полномочий, предоставленных советом директоров ОАО "Ингушэнерго" (пункт 3 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Протокол заседания совета директоров ОАО "Ингушэнерго" от 15.02.2002 в части предоставления председателю правления РАО "ЕЭС России" названных полномочий является доверенностью на совершение оспариваемой сделки (пункт 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Не обоснован и довод прокурора Республики Ингушетия о том, что не соблюден порядок одобрения оспариваемого договора как сделки, в совершении которой имеется заинтересованность РАО "ЕЭС России".
Согласно пункту 2 статьи 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. Если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, предусмотренном пунктом 4 данной статьи.
Прокурор Республики Ингушетия не предоставил доказательств, подтверждающих заинтересованность членов совета директоров ОАО "Ингушэнерго" в совершении оспариваемого договора (пункт 1 статьи 93 Федерального закона "Об акционерных обществах", статья 4 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").
При таких обстоятельствах решение совета директоров ОАО "Ингушэнерго" от 15.02.2002 об одобрении договора о передаче ОАО "Кавказская энергетическая управляющая компания" полномочий исполнительного органа ОАО "Ингушэнерго" является надлежащим одобрением сделки, в совершении которой имеется заинтересованность РАО "ЕЭС России".
Проанализированная судебная практика и наш опыт работы с управляющими организациями, позволяет сделать вывод о том, что перед заключением договора на исполнение функций единоличного исполнительного органа необходимо проведение тщательной правовой экспертизы не только самого проекта договора на предмет его соответствия требования действующего гражданского законодательства, пусть и довольно фрагментарного в настоящий момент, анализ аспектов антимонопольного регулирования, но и учет норм налогового законодательства в части отнесения сумм вознаграждения на расходы управляемого общества, а также анализ обстоятельств его заключения на предмет наличия признаков сделок с заинтересованностью. И в случае, если проведенный анализ включал в себя все обозначенные аспекты, то можно быть готовым защищать положения данного договора перед любыми третьими лицами, в том числе и в судебных инстанциях.
