Высокотехнологичные доказательства
Сегодня интернет, электронная почта, факс и даже skype активно используются для ведения деловых переговоров и заключения договоров. В итоге зачастую тот или иной факт возможно доказать лишь посредством предъявления электронной переписки, к которой российские суды относятся весьма осторожно. Однако сегодня наблюдается устойчивая тенденция роста доверия правосудия к электронным документам. Насколько переписка по электронной почте отвечает понятию «доказательства», закрепленному в АПК РФ?
Электронная переписка
Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для его правильного рассмотрения (п. 1 ст. 64 АПК РФ).
В п. 2 ст. 64 АПК РФ приводится открытый перечень доказательств, однако прямого указания на возможность использования в этом качестве переписки по электронной почте АПК РФ не содержит.
В соответствии с п. 10 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» электронное сообщение – это информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети.
Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в т. ч. с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ (п. 3 ст. 75 АПК РФ).
Таким образом, электронная переписка – одна из разновидностей письменных доказательств. Но для того, чтобы она могла стать доказательством в суде, ей следует придать доказательственную силу.
Как уже отмечалось выше, доказательственная сила электронной переписки должна быть установлена в законе, договоре либо определена в пределах своих полномочий ВАС РФ. Примером этому применительно к высшей судебной инстанции может служить Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в соответствии с которым извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, посредством факсимильной связи, электронной почты либо с использованием иных средств связи).
Таким образом, из буквального толкования ст. 75 АПК РФ следует, что в случае, если возможность использования электронной почты не определена сторонами в качестве одного из способов связи, суды не должны принимать электронную переписку как доказательство. Данный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.06.2006 № А74-3408/05-Ф02-2057/06-С2 по делу № А74-3408/05, Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2007, 09.06.2007 № 09АП-7232/2007-ГК по делу № А40-3542/07-50-36, ФАС Московского округа от 27.02.2010 № КГ-А41/531-10 по делу № А41-15927/09, от 26.04.2013 по делу № А40-85381/12-45-576).
Однако в некоторых случаях суды толкуют положения п. 3 ст. 75 АПК РФ расширительно, допуская электронные сообщения в качестве доказательств при наличии не только соответствующих прямых указаний в письменном соглашении между сторонами, но и иных обстоятельств, которые могут быть косвенно интерпретированы как соглашение сторон об использовании электронных сообщений в своих взаимоотношениях.
Так, при рассмотрении одного из дел суд отметил, что поскольку договором не установлен конкретный способ передачи истцом ответчику консультационных материалов, выбор мог быть сделан по усмотрению истца, а электронная почта является современным, удобным, надежным и широко распространенным способом передачи информации. Как указал суд, в соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-нибудь документе. Использование электронной почты при отсутствии соответствующего указания в договоре можно расценить как обычай делового оборота, тем более, что доказательств того, что ответчик возражал против такого обмена информацией, в материалах дела не имеется (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2006 № 09АП-2378/06-ГК по делу № А40-20963/2005). К аналогичным выводам приходили позднее и другие суды (Определение ВАС РФ от 23.04.2010 № ВАС-4481/10 по делу № А40-25561/09-62-228, постановления ФАС Московского округа от 20.05.2010 № КГ-А40/4455-10 по делу № А40-98480/09-15-257, ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2010 по делу № А56-13328/2009).
В некоторых случаях суды находят признаки упомянутого соглашения в том, что инициатива вести переговоры исходила от ответчика (т. е. лица, заявляющего о недопустимости электронной переписки). Как указал суд при рассмотрении одного из дел, из материалов дела следует, что и проект договора на оказание услуг обсуждался сторонами посредством электронной почты, и инициатива работать посредством нее исходила от представителя ответчика. С учетом данных обстоятельств суд кассационной инстанции не согласился с выводом апелляционного суда о том, что полученные ответчиком по электронной почте документы нельзя считать доказательствами (Постановление ФАС Центрального округа от 21.01.2010 № Ф10-5994/09 по делу № А14-3050/2009/122/15; Определением ВАС РФ от 15.03.2010 № ВАС-2621/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
Иногда суды принимают электронную переписку в качестве доказательства и при отсутствии специальных положений в соглашении в случае, если другая сторона не заявляет о фальсификации доказательств (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.03.2010 № Ф03-1209/2010 по делу № А59-3597/2009).
Как видим, суды нередко отступают от формального подхода к условиям допустимости электронных сообщений в качестве доказательств, особенно в ситуации, когда другая сторона не приводит каких-либо конкретных доводов о недостоверности информации, ссылаясь лишь на формальное нарушение требований п. 3 ст. 75 АПК РФ.
Арбитражные суды исходят из того, что бремя доказывания факта принадлежности электронного адреса стороне – получателю сообщения лежит на его отправителе (Постановление ФАС Московского округа от 30.11.2009 № КГ-А40/11226-09 по делу № А40-41251/09-49-24). Самым надежным доказательством данного обстоятельства является ссылка на наличие соответствующего электронного адреса в договоре между сторонами. Для некоторых судов оказывается достаточной информация об электронном адресе контрагента, размещенная на его сайте в Интернете. Так, суды признают ссылки на публично доступную информацию об электронном адресе, размещенную на официальных сайтах государственных органов, в качестве достаточного доказательства принадлежности такого адреса такому органу (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.03.2011 по делу № А75-6285/2010).
Закон не устанавливает никаких особых требований относительно того, в каком виде должна быть представлена суду электронная переписка. При этом в связи с тем, что доказательства должны быть приобщены к делу (ст. 64, 75 АПК РФ), становится очевидной необходимость предоставлять ее в распечатанном виде (Определение ВАС РФ от 23.04.2010 № ВАС-4481/10 по делу № А40-25561/09-62-228). Если истец не сохранил электронные сообщения или удалил их, то он может ходатайствовать в суде о запросе архивных копий переписки у компании, производящей техническую поддержку почтового сервера.
В большинстве случаев достаточно заверения электронных сообщений стороной по делу. Однако если есть основания полагать, что другая сторона будет опровергать содержание переписки или сам факт ее наличия, то имеет смысл представить их в нотариально-заверенной форме (т. е. в виде протокола осмотра нотариусом информации на мониторе компьютера).
При этом истцу необходимо будет доказать, что электронные сообщения являются подлинными и содержат данные, не противоречащие совокупности имеющихся в деле доказательств.
Способы установления подлинности электронной переписки
1. Проведение судебной компьютерно-технической экспертизы.
В ходе нее эксперт должен ответить на следующие вопросы о спорных электронных сообщениях:
• действительно ли они исходили от контрагентов?
• какие в них содержаться сведения?
• когда они были отправлены?
2. Составление нотариального протокола.
Данный способ является наиболее востребованным. В соответствии с законодательством о нотариате нотариус может осматривать доказательства, носящие письменный или вещественный характер. Для этого ему должен быть предоставлен доступ к электронной переписке.
Нотариус проверяет, является ли переписка настоящей, а адресаты – представителями сторон. На основании полученных данных он составляет протокол для придания электронной переписке вещественной формы с целью ее приобщения к материалам судебного дела. Также к протоколу прикрепляются распечатанные электронные сообщения. При этом следует учитывать, что в соответствии со ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1) нотариус может оформить указанный протокол исключительно до начала разбирательства в суде.
Электронная подпись и факсимильные сообщения
Электронная подпись – это информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию (ст. 2 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи») (далее – Закон № 63-ФЗ).
В соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Закон № 63-ФЗ разграничивает условия использования простой электронной подписи, неквалифицированной электронной подписи и квалифицированной электронной подписи.
Электронный документ, подписанный простой электронной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, на котором имеется собственноручная подпись соответствующего лица, лишь в случае наличия прямого указания в законе или ином нормативном правовом акте либо соглашении между участниками электронного взаимодействия (п. 2 ст. 6 Закона № 63-ФЗ).
Только электронный документ, подписанный квалифицированной электронной подписью, признается равнозначным бумажному документу, подписанному лицом собственноручно и заверенному печатью, по умолчанию (т. е. при отсутствии каких-либо дополнительных указаний на это в законодательстве или договоре) при соблюдении определенных условий (ст. 11 Закона № 63-ФЗ).
Стороны вправе предусмотреть в договоре направление акта не только по почте, но и с использованием факсимильной связи (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Для придания факсимильному сообщению юридической силы необходимо одновременное соблюдение следующих двух условий.
1. Наличие указания на возможность использования факсимильного способа обмена документами в законе, иных правовых актах или соглашении сторон (п. 2 ст. 160 ГК РФ) (Постановление ФАС Уральского округа от 25.02.2010 № Ф09-673/10-С3 по делу № А71-5341/2009-Г12).
Поскольку факсимильные документы могут применяться только после достижения указанного соглашения, то последнее не может быть заключено иначе как путем собственноручного подписания уполномоченным лицом контрагента либо использования квалифицированной электронной подписи. Встречающиеся в коммерческом обороте при совершении сделок случаи взаимного обмена по факсу договорами, содержащими подписи и печати сторон, а также включающими условие о придании переданным таким образом документам юридической силы, нельзя признать надлежащим соблюдением письменной формы, т. к. любое соответствующее соглашение, в т. ч. упомянутая оговорка в тексте договора, становится юридически значимым лишь при наличии заключенного соглашения об использовании факсимильного способа передачи документов.
2. Наличие возможности достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
Выполнение данного условия достигается, в частности, при отправке по факсу оригинала документа через почтамт (подобная услуга оказывается в большинстве отделений почты России).
Использование такого рода документов должно осуществляться с соблюдением предусмотренных законодательством требований, необходимых для придания им юридической силы, либо сопровождаться одновременной почтовой отправкой оригиналов документов. В противном случае при возникновении спора стороны рискуют остаться без надлежащих письменных доказательств.
