Что такое опцион?
Опцион – это соглашение, по которому одна сторона предлагает другой стороне заключить сделку на конкретных условиях.
Этот инструмент широко известен в мире, но в области российского права он появился совсем недавно.
Наша задача – разобраться, для чего используются опционы, на какие виды они подразделяются, определить сферы применения и выявить особенности и проблемы реализации опционов.
«Классические» виды опционов
Опцион «колл» (call-option) – дает право покупателю приобрести актив по заранее оговоренной цене в определенный момент времени. В интересах покупателя подорожание актива до окончания периода действия контракта
Опцион «пут» (put-option) – тип опциона, который дает покупателю право продать базовый актив в будущем по установленной цене в определенный срок. Продавец такого опциона обязуется купить базовый актив.
Конструкция опциона
Конструкция опциона базируется на таких понятиях как оферта и акцепт.
Офертой является предложение заключить сделку на конкретных условиях.
Принятие предложения (оферты) осуществляется посредством ее акцепта получившим оферту адресатом.
Применения опционных конструкций в различных областях права
Практически во всех корпоративных сделках используют опционы. Этот механизм позволяет реализовать долю в бизнесе при наступлении определенных условий, сохранить контроль за фирмой в условиях санкций и определить, как быть, если один из партнеров подпадет под ограничения.
Инструмент активно использовали иностранные фирмы для обратного выкупа российских активов. Теперь требования к таким соглашениям ужесточили. Юристы говорят: зарубежные компании продолжают включать их в сделки, рассчитывая на смену регулирования.
Корпоративное право:
- M&A-сделки;
- Корпоративные договоры:
- Инвестирование бизнес-проектов, включая венчурное;
- Корпоративное структурирование (например, владение/управление через «номинала»);
- Опционы для менеджмента и сотрудников при достижении KPI;
- др.
Договорное право
- Альтернатива предварительному договору;
- «Надстройка» к сделке;
- «Квази»-заем (схож по смыслу со сделками РЕПО);
- Обеспечение исполнения обязательств: например, Заем/ДКП - Проценты/Аренда (с обратным выкупом) - Залог/Опцион
- иное.
TAG ALONG OPTION
«Tag-along» — это право миноритарного акционера присоединиться к сделке по продаже мажоритарным акционером своей доли третьему лицу в пропорции, правила определения которой оговариваются в акционерном соглашении.
- право остающегося участника присоединиться к продаже продающим участником принадлежащих ему долей ООО в пользу третьего лица (покупателя);
- право выйти из общества одновременно с другим(и) участником(-ми), если не устраивает перспектива сотрудничества с новым участником;
- продажа долей одним участником ставится под условие одновременной покупки долей ООО у всех участников (или некоторых из них).
DRAG ALONG OPTION:
«Drag-Along» — означает право мажоритарного участника (акционера) при продаже всех своих долей (акций) третьему лицу потребовать от миноритарных участников (акционеров) также продать свои доли (акции) этому же третьему лицу на аналогичных условиях.
- право продающего участника принудить («потянуть за собой») остальных участников продать принадлежащие им доли ООО в пользу третьего лица (покупателя) на тех же условиях, что и он сам;
- предоставляется возможность продать большую, чем имеется у участника, долю ООО (например, 100 % или контролирующую) (характерно для мажоритарных участников).
Применение опционов при корпоративном структурировании
- Элемент венчурного финансирования (start-up);
- Способ присоединения к бизнесу или выхода из бизнеса на заранее определенных условиях;
- Сохранение контроля над бизнес-активом, если владение и управление им выстроено через «номинального» участника/акционера;
- Механизм разрешения корпоративных конфликтов (dead locks);
- «Штрафной» опцион;
- штрафной опцион — это своего рода наказание которое может быть реализовано в виде колл-опциона (нарушил — продай свои акции) или пут-опциона (нарушил — купи акции добросовестного участника).
- Способ поощрения менеджмента и (или) сотрудников при достижении ими определенных условий / показателей / KPI и т.д. (не путать с «фантомными» опционами).
Особенности и проблемы выдачи и реализации опционов
- длительный характер опциона;
- условия, дающие право реализовать опцион;
- сохранность объекта опциона в период его действия;
- доказательства, подтверждающие наступление условий опциона;
- форма заключения опциона: см. п. 5 ст. 429.2 и п. 4 ст. 429.3 ГК РФ;
- согласование проекта опциона с нотариусом: важно для опционов по модели ст. 429.2 ГК РФ и п. 11 ст. 21 ФЗ от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»;
Дополнительно для опционов в отношении долей ООО:
- получение согласий супруга (супруги) продавца опциона и держателя опциона;
- соблюдение процедуры преимущественного права остальных участников ООО на покупку доли;
Дополнительно для опционов в отношении акций российских АО:
- обязанность продавца совершить действия по передачи (переводу) акций новому акционеру (держателю опциона);
- получение согласий супруга (супруги) и соблюдение преимущественного права, если предусмотрено уставом или корпоративным договором (характерно для НПАО).
- проверка положений устава и (или) корпоративного договора на предмет запретов/ограничений по заключению и (или) исполнению опционов;
- условие о (без) возмездности предоставления опциона;
Вопросы наследования прав и обязанностей из опционов
Прямого и однозначного ответа на данный вопрос в законодательстве нет.
Принято исходить из того, что права и обязанности из опциона входят в состав наследства наследодателя и наследуются на общих основаниях как имущественные права.
Вместе с тем, существуют механизмы и способы наследственного планирования, к которым, в частности, можно отнести завещание и наследственный договор.
Партнеры по бизнесу практикуют заключение корпоративных договором, в которых, среди прочего, предусматривают положения об опционах и порядке их реализации, в т.ч. в случае смерти кого-либо из совладельцев бизнеса.
Существует мнение, что само соглашение об опционе может регулировать вопрос о том, переходят ли права и обязанности, предусмотренные таким соглашением, к наследникам сторон или нет, НО это скорее довод в пользу того, что обязательства по опциону не являются неразрывно связанными с личностью его сторон.
Варианты решения спорных ситуаций:
- Оформление завещания или наследственного договора;
- Корпоративный договор (необходимо помнить про п. 3 ст. 308 ГК РФ);
- Комбинация инструментов корпоративного и наследственного права;
- Использование «персональной» компании, т.е. юридического лица.
Практика оспаривания опционов
Соглашения об опционе могут оспорить.
Одно из оснований таких исков — несоблюдение формы. Другое — неуказание срока заключения опциона. Опцион могут аннулировать из-за нарушения договорного запрета об уступке.
Ожидается, что судебная практика будет развиваться в сторону востребованности опционов. В перспективе это даст участникам сделок бóльшую уверенность и стабильность.
