Пн-Пт с 09:00 до 19:00 Мск
07.07.2008
ПЕРЕДАВАТЬ ИЛИ НЕ ПЕРЕДАВАТЬ?
Стоит ли делегировать полномочия генерального директора управляющей организации...
Современная практика корпоративного управления показывает, что использование института управляющей организации в каче­стве единоличного исполнительного органа компании становит­ся все более популярным. Многие компании, и не только круп­ные холдинги РАО ЕЭС, ЕвразХолдинг, Русал, Уралсиб и про­чие, используют этот инструмент управления.
   Акционеры ОАО «Пермэнер-го», например, мотивируя реше­ние о передаче полномочий еди­ноличного исполнительного ор­гана управляющей организации ОАО «МРСК Урала и Волги», пола­гают, что такой шаг повысит эф­фективность управления компанией за счет централизации сис­темы обработки информации и принятия решений, использова­ния управляющей организацией наиболее профессиональных ре­сурсов, стандартизации методов управления и документооборота, поскольку в управлении у ОАО«МРСК Урала и Волги» уже нахо­дится 15 региональных сетевых энергетических компаний.
Причины, побуждающие собственников принимать реше­ние о передаче полномочий еди­ноличного исполнительного ор­гана управляющей организации, разнообразны. К ним могут относиться, например, стремление по­высить эффективность управле­ния компанией или необходи­мость провести реструктуриза­цию группы компаний, желание централизовать оперативное уп­равление в группе компаний на уровне управляющей организа­ции. Широкое распространение в свете усилившихся корпора­тивных захватов получил метод диверсификации бизнеса, где функции управления сосредота­чиваются в руках управляющей организации. Иногда решение о привлечении управляющей ор­ганизации принимается с целью защиты физического лица, ис­полняющего обязанности едино­личного исполнительного орга­на, от судебного преследования, в том числе уголовного.
   Использование управляющей организации в системе корпора­тивного управления имеет оче­видные преимущества. Прежде всего, для собственника, который контролирует несколько компа­ний, в том числе входящих в хол­динговую структуру, и создает для целей эффективного управ­ления подконтрольную ему уп­равляющую организацию.
   Создание управляющей орга­низации, которой передаются функции единоличного исполни­тельного органа в нескольких компаниях группы, позволяет эффективно координировать их действия, осуществлять перера­спределение финансовых и де­нежных потоков, в том числе в целях оптимального налогового планирования.
   Централизация оперативного управления на управляющей ор­ганизации в рамках холдинговой структуры позволяет разрабаты­вать и реализовывать единую стратегию развития, осущес­твлять эффективное планирова­ние и контроль.
   Принимая решение о привле­чении к управлению управляю­щего или управляющей органи­зации, собственникам следует обратить внимание на:
• процедуры принятия и оформления решения о передаче
полномочия единоличного ис­полнительного органа управля­ющей организации;
• наиболее спорные вопросы осуществления управления пос­редством управляющей органи­зации.
Правовыми основаниями пе­редачи полномочий единолично­го исполнительного органа хо­зяйственного общества (ООО и АО) управляющей организации являются положения ст. 103 ГК РФ, ст. 42 Закона об ООО * и ст. 69 и 71 Закона об АО2.
   В акционерном обществе пол­номочия исполнительного орга­на могут быть переданы по дого­вору управления коммерческой (управляющей) организации ли­бо управляющему — индивиду­альному предпринимателю в со­ответствии с решением общего собрания, принятым только по предложению совета директо­ров.
   Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров (наблюда­тельного совета) общества или лицом, уполномоченным сове­том директоров (наблюдатель­ным советом) общества.
   Несмотря на то, что в Законе об ООО (ст. 42) прямо не указано на передачу полномочий едино­личного исполнительного органа управляющей организации, а лишь управляющему - индивиду­альному предпринимателю, большинство юристов сходится во мнении, что передача полно­мочий управляющей организа­ции (по аналогии с акционерным обществом) допустима. Следует отметить, что участники обще­ства смогут принять решение о передаче полномочий исполни­тельного органа управляющему и осуществить эту передачу лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена ус­тавом общества.
   Договор с управляющим (или с управляющей организацией) подписывается от имени общест­ва лицом, председательствовав­шим на общем собрании участ­ников общества, утвердившем условия договора с управляющей
организацией (управляющим), или участником общества, упол­номоченным решением общего собрания участников общества.
   Необходимо обращать внима­ние на тщательное соблюдение всех предусмотренных законом процедур, предшествующих и сопровождающих передачу пол­номочий исполнительного орга­на управляющей организации. В противном случае решение о пе­редаче полномочий может быть обжаловано в суд, а договор и со­вершенные управляющим сдел­ки признаны недействительны­ми.
   Рассмотрев порядок утверж­дения условий договора управле­ния, правила его подписания, следует более подробно остано­виться на некоторых принципи­ально важных условиях назван­ного договора. Учитывая, что ГК РФ не выделяет договор управле­ния (договор передачи полномо­чий единоличного исполнитель­ного органа общества управляю­щей организации) в отдельный вид договоров, юристы продол­жают спорить о его правовой природе. На этот счет существу­ет несколько мнений, причем все они сходятся на двух постулатах: договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации носит смешанный характер и не является догово­ром доверительного управления имуществом, регламентируемым главой 53 ГК РФ.
   Один из первых вопросов, ко­торый возникает в связи с наме­рением общества привлечь уп­равляющую организацию (уп­равляющего), касается объема и содержания передаваемых пол­номочий. Какие полномочия и в каком объеме передавать? Ответ на поставленный вопрос неод­нозначен, мнения юристов, бух­галтеров и налоговых органов различны.
Позиция автора сводится к следующему. Поскольку законом предусмотрена возможность пе­редачи полномочий единолич­ного исполнительного органа общества, то правильным будет передача полномочий в полном объеме. В противном случае в об­ществе будет существовать два исполнительных органа с компе­тенцией единоличного, а это противоречит здравому смыслу и понятию «единоличный».
   Что касается перечня переда­ваемых полномочий, т. е. прав решать вопросы, входящие в компетенцию единоличного ис­полнительного органа, а значит, и управляющей организации, то закон определяет компетенцию единоличного исполнительного органа лишь в общем виде.
   Закон об АО: «К компетенции исполнительного органа общест­ва относятся все вопросы руко­водства текущей деятельностью общества, за исключением воп­росов, отнесенных к компетен­ции общего собрания акционе­ров или совета директоров (наб­людательного совета) общества. Исполнительный орган общест­ва организует выполнение реше­ний общего собрания акционе­ров и совета директоров (наблю­дательного совета) общества».
    Закон об ООО: «Единоличный исполнительный орган общест­ва:
1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и со­вершает сделки;
2) выдает доверенности на право представительства от име­ни общества, в том числе дове­ренности с правом передоверия;
3) издает приказы о назначе­нии на должности работников общества,   об   их   переводе   и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисципли­нарные взыскания;
4) осуществляет иные полно­мочия, не отнесенные настоя­щим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников об­щества, совета директоров (наб­людательного совета) общества и коллегиального исполнительно­го органа общества.
   Порядок деятельности едино­личного исполнительного органа общества и принятия им реше­ний устанавливается уставом об­щества, внутренними докумен­тами общества, а также догово­ром, заключенным между обще­ством и лицом, осуществляю­щим функции его единоличного исполнительного органа».
   Таким образом, наиболее пра­вильным представляется макси­мально полное описание компе­тенции единоличного исполни­тельного органа в уставе общест­ва и, соответственно, в предмете договора управления.
   На практике управляющей организации (управляющему) передаются не только властно-распорядительные функции (полномочия единоличного ис­полнительного органа), но и часть организационно-управ­ленческих функций (функций ре­гулярного менеджмента), напри­мер бухгалтерии, юридического или финансового отдела и пр.
   Поэтому вторым пунктом предмета договора управления может быть определено оказание соответствующих услуг управля­ющей организацией (управляю­щим) управляемому обществу.
   Многие юристы предлагают разделять договоры по указан­ным предметам и заключать от­дельно договор управления (по модели агентского договора, описанной выше) и договор воз­мездного оказания услуг. Однако, учитывая принцип свободы дого­вора, определенный ст. 421 ГК РФ, препятствий для составления единого договора нет.
   Поскольку договор управле­ния напрямую не урегулирован гражданским законодательством, при его составлении практически все корпоративные юристы при­бегают к помощи Кодекса корпо­ративного поведения, одобренно­го на заседании Правительства РФ (протокол от 28.11.2001 № 49) и рекомендованного Федераль­ной комиссией по рынку ценных бумаг (Распоряжение от 04.04.2002 № 421/р).
   В п. 2.1.10 главы 4 Кодекса предусмотрены обязательные ус­ловия, которые должны быть оп­ределены в договоре между уп­равляемым обществом и управ­ляющей организацией:
1) цели, достижение которых надлежит обеспечить управляю­щей организации;
2) размер вознаграждения уп­равляющей организации;
3) ответственность, возника­ющая у управляющей организа­ции (управляющего) в связи с ис­полнением возложенных на нее функций;
4) порядок прекращения пол­номочий управляющей органи­зации (управляющего);
5) объем и содержание ин­формации и отчетов, которые уп­равляющая организация (управ­ляющий) обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и по­казателей деятельности общест­ва,   периодичность,   с которой должны представляться такие отчеты;
6) перечень должностных лиц управляющей организации, обя­занных отчитываться о ее рабо­те.
   Кодекс корпоративного уп­равления рекомендован, прежде всего, для применения в АО. Од­нако ничто не мешает приме­нять его и в ООО. Поэтому наз­ванные выше условия договора могут быть прописаны в догово­ре между управляемым ООО и управляющей организацией.
   В целом перечисленные в Ко­дексе условия не вызывают труд­ностей в правоприменительной практике. Можно привести лишь несколько конкретных рекомен­даций.
    Цели, достижение которых надлежит обеспечить управляю­щей организации, должны иметь некие стоимостные или иные критерии оценки, с помощью ко­торых возможно оценить эффек­тивность деятельности управля­ющей организации. Рекоменду­ем формулировать краткосроч­ные, среднесрочные и долгос­рочные цели, что позволит опре­делить объем и содержание отче­тов управляющей организации, а также периодичность, с кото­рой эта отчетность должна представляться управляемому обществу.
   Размер вознаграждения уп­равляющей организации и поря­док его определения напрямую зависят от предмета заключае­мого договора и его условий. Ес­ли предмет договора содержит помимо передачи полномочий единоличного исполнительного органа возмездное оказание от­дельных управленческих услуг, то размер вознаграждения и по­рядок его выплаты автор реко­мендует разбить на две составля­ющие:
1) собственно вознагражде­ние за исполнение функций еди­ноличного исполнительного ор­гана, которое должно выражать­ся в твердой денежной сумме и выплачиваться ежемесячно;
2) оплата услуг, которая мо­жет производиться по модели абонентского       обслуживания (ежемесячно равными суммами) или за фактически оказанные ус­луги.
Кроме того, если цели, кото­рых должна достичь управляю­щая организация, сформулиро­ваны так, что позволяют реально оценить эффективность ее дея­тельности, то в условии о разме­ре вознаграждения может быть предусмотрена так называемая бонусная часть, т. е. премия за достижение определенных ре­зультатов.
Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа. Наиболее правильным представляется максимально полное описание компетенции единоличного исполнительного органа в уставе общества и, соответственно, в предмете договора управления.
    Помимо условий, рекомендо­ванных Кодексом корпоративно­го управления, договор управле­ния должен содержать ряд усло­вий, позволяющих сделать взаи­модействие управляющей орга­низации с управляемым общест­вом, а также с третьими лицами, в том числе налоговыми органа­ми, максимально простым и по­нятным. В соответствии со ст. 69 Закона об АО «права и обязан­ности управляющей организа­ции или управляющего по осу­ществлению руководства теку­щей деятельностью общества оп­ределяются настоящим Феде­ральным законом, иными право­выми актами Российской Феде­рации и договором, заключае­мым... с обществом».
   Поскольку законодательство детально не регламентирует дея­тельность управляющих органи­заций по управлению хозяй­ственными обществами, эта дея­тельность должна быть макси­мально урегулирована заключае­мым договором. Судебная прак­тика показывает, что при воз­никновении споров, в том числе с налоговыми органами, суды в первую очередь дают правовую оценку именно договору, заклю­ченному между управляемым об­ществом и управляющей органи­зацией.
    В качестве примера можно привести постановление ФАС Московского округа  от 28.05.2007 № КА-А40/4360-07.
• ОАО «Самараэнерго» оспо­рило решение Межрегиональной инспекции ФНС России по круп-
нейшим налогоплательщикам № 4 о привлечении налогопла­тельщика к налоговой ответ­ственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, за неполную упла­ту налогов. Обществу доначисле­ны налоги на прибыль, на пользо­вателей автомобильных дорог, на имущество. Арбитражный суд г. Москвы решением от 13.02.2007 по делу № А40-69328/06-141 -398 признал оспариваемый ненор­мативный акт налогового органа недействительным. Суд признал правовую позицию налогового органа не соответствующей нор­мам законодательства РФ и фак­тическим обстоятельствам.
Суд кассационной инстан­ции, рассмотрев кассационную жалобу налогового органа, не ус­мотрел оснований к отмене ре­шения суда первой инстанции. В частности, судом установлено следующее.
Согласно ст. 264 НК РФ в сос­тав расходов налогоплательщи­ка, учитываемых при налогооб­ложении прибыли, включаются расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделе­ниями.
Полно и всесторонне исследо­вав обстоятельства дела в части необходимости и оправданности затрат на управление обществом ОАО «СМУЭК» с учетом доводов инспекции о экономической не­эффективности управления, суд первой инстанции признал дово­ды инспекции необоснованны­ми.
   При этом суд отметил, что вы­бор управляющей организации был осуществлен по решению внеочередного общего собрания акционеров, решение о передаче полномочий единоличного ис­полнительного органа управля­ющей организации приняли ак­ционеры общества, т. е. лица, на­иболее заинтересованные в по­лучении максимальной прибыли общества.
   Объем обязанностей и полно­мочия единоличного управляю­щего органа определены в дого­воре от 13.06.2001 № 805-УСЭ. Условиями договора предусмот­рено, что к компетенции управ­ляющей организации относятся вопросы управления текущей де­ятельностью общества, за иск­лючением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров. Управляющая орга­низация обязалась действовать в интересах общества добросове­стно и разумно, принимать все возможные меры для достиже­ния ее уставных целей и приняла на себя ответственность за неис­полнение и ненадлежащее ис­полнение обязательств по дого­вору.
   Согласно справке (отчету) об эффективности выполнения уп­равляющей компанией своих функций, услуги управляющей компании оказали позитивное воздействие на деятельность ОАО «Самараэнерго».
   Перечень полномочий управ­ляющей организации показыва­ет, что ни одна из ее функций не дублирует должностные обязан­ности управленческого персонала общества. Как следует из при­казов по ОАО «Самараэнерго» № 217аи, 218аи «Изменение штатного расписания», из руко­водящего состава было выведено 29 штатных единиц, т. е. довод инспекции о том, что штатное расписание общества с переда­чей функций управления другой организации не изменилось, подлежит отклонению как нео­боснованный.
Оценив указанные обстоя­тельства в совокупности и взаим­ной связи, как того требует ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о соответствии предпринятых зат­рат положениям ст. 252 НК РФ.
• Другим примером может служить дело из практики Меж­дународного коммерческого ар­битражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. МКАС рассматривал исковое за­явление о взыскании задолжен­ности. Ответчик в обоснование своей позиции заявлял, что акты сверки взаиморасчетов сторон, которыми, по мнению истца, подтверждается наличие задол­женности ответчика перед ист­цом на определенную дату, под­писаны со стороны ответчика неуполномоченным лицом. На представленных истцом актах стояла подпись руководителя предприятия ответчика — гене­рального директора Л.
   Но ответчик указал, что на дату подписания упомянутого акта руководителем предприя­тия являлся Н. — управляющий директор, старший вице-прези­дент, что подтверждалось выпис­кой из приказа управляющей организации. Это объяснялось тем, что в означенный период полно­мочия единоличного исполни­тельного органа предприятия от­ветчика были переданы управ­ляющей организации, с которой был заключен договор, а полно­мочия генерального директора Л. прекращены.
   Исследовав материалы дела, представленные доказательства и заслушав объяснение сторон, МКАС определил: ответчик дока­зал, что акт сверки подписан Л., который на указанную в акте да­ту уже не имел таких полномо­чий, следовательно, данный акт не может служить доказатель­ством совершением ответчиком действий, свидетельствующих о признании долга.
  Вопросы, связанные с полно­мочиями на подписание доку­ментов от имени управляемого общества, являются наиболее спорными. Именно поэтому они также должны быть прописаны в договоре управления.
  В частности, вызывает споры вопрос о том, кто вправе подпи­сывать документы бухгалтерс­кой и налоговой отчетности. Многие юристы, бухгалтеры и аудиторы ссылаются на Письмо Департамента налоговой и таможеннотарифной политики Мин­фина России от 20.10.2005 № 03-02-07/1-274, согласно ко­торому никто, кроме руководите­ля организации, не вправе под­писывать налоговые деклара­ции.
  В распоряжение автора попа­ла выдержка из аудиторского заключения, подготовленного по результатам аудиторской про­верки хозяйственного общества, полномочия единоличного ис­полнительного органа которого были переданы управляющей организации. Руководство дея­тельностью управляемого обще­ства от имени управляющей ор­ганизации осуществлял управ­ляющий директор, действующий на основании доверенности. Уп­равляющему директору на осно­вании доверенности было пре­доставлено право подписывать финансовые, бухгалтерские документы и статистическую от­четность.
   В своих замечаниях аудиторы указали на неправомерность "подписания отчетности иным лицом, нежели генеральным ди­ректором управляющей органи­зации". В обоснование своей по­зиции аудиторы привели требо­вания действующего законода­тельства.
   В силу п. 5 ст. 13 Федерально­го закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгал­терская отчетность подписыва­ется руководителем и главным бухгалтером (бухгалтером) орга­низации. Ссылаясь на ст. 2 нас­тоящего Закона, аудиторы указа­ли, что для целей этого Закона используется понятие «руководи­тель организации — руководи­тель исполнительного органа ор­ганизации либо лицо, ответ­ственное за ведение дел органи­зации».
   «Исходя из требований п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Бухгалтерская отчет­ность организации», утвержден­ного Приказом Минфина России от 06.07.99 № 43н, бухгалтерс­кая отчетность должна давать достоверное и полное представ­ление о финансовом положении организации, финансовых ре­зультатах ее деятельности и из­менениях в ее финансовом поло­жении. Достоверной и полной считается бухгалтерская отчет­ность, сформированная исходя из правил, установленных нор­мативными актами по бухгалте­рскому учету» 3.
   Далее сделан следующий вы­вод: «Положений о том, что бух­галтерская отчетность может быть подписана лицами, уполно­моченными на то доверен­ностью, Закон о бухгалтерском учете не содержит. Перечень лиц, уполномоченных на подпи­сание отчетности, предусматривает закон на передачу полномочий руководителя, в данном случае генерального директора управляющей компании, на подписание бухгалтерской отчетности другими лицами».
Понятие «руководитель» не имеет четкого правового определения. Поскольку доверенностью управляющему директору переданы именно властно-распорядительные полномочия в отношении управляемого общества, то именно он является тем самым лицом, которое ответственно за ведение дел организации, а значит, руководителем организации в понимании Закона о бухгалтерском учете.
  В качестве рекомендации указано на необходимость подписания отчетности управляемого общества генеральным директором управляемого общества генеральным ди­ректором управляющей органи­зации.
   Автор не согласен с позицией, изложенной в данном заключе­нии по ряду оснований.
   Во-первых, перечень лиц, указанный в Законе, не является закрытым. Руководителем, как справедливо заметили аудиторы, в целях Закона о бухгалтерском учете является руководитель ис­полнительного органа общества либо лицо, ответственное за ве­дение дел организации». Таким образом, в закрытом списке по­является еще некое ответствен­ное лицо.
   Во-вторых, понятие «руково­дитель» не имеет четкого право­вого определения и в сложив­шемся понимании относится к лицу, осуществляющему власт­но-распорядительные полномо­чия. Поскольку доверенностью управляющему директору пере­даны именно властно-распоря­дительные полномочия в отно­шении управляемого общества, то именно он является тем са­мым лицом, которое ответствен­но за ведение дел организации, а значит, руководителем органи­зации в понимании Закона о бух­галтерском учете.
   Кроме того, п. 5 ст. 80 НК РФ предусмотрено, что подписы­вать налоговые декларации, подтверждая достоверность и полноту сведений, указанных в них, вправе не только налогоплательщик, но и его представитель. Полномочия представителя должны быть документально подтверждены. В рассматриваемом случае таким подтверждением является доверенность управляющего директора. А в случае возникновения спора — пол­ный пакет документов, включа­ющий устав управляемого обще­ства, протокол общего собрания акционеров о передаче полно­мочий единоличного исполни­тельного органа управляющей организации, Решение совета директоров, содержащее пред­ложение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организа­ции, договор с управляющей ор­ганизацией, приказ о назначе­нии генерального директора уп­равляющей организации и дове­ренность управляющего дирек­тора.
   Еще один вопрос, который должен найти отражение в дого­воре управления, — печатью ка­кого общества (управляющего или управляемого) заверяется подпись руководителя. Посколь­ку данный вопрос, как и многие другие, не урегулирован законо­дательством, он должен быть прямо прописан в договоре. По мнению автора, к подписи руко­водителя управляющей органи­зации на документах, составляе­мых от имени управляемого об­щества, прикладывается печать управляемого общества.
   Разумеется, в настоящей статье нашли отражения не все тонкости управления посред­ством привлечения управляю­щей организации. Вместе с тем собственникам, принявшим решение о передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, стоит обратить особое внимание на соблюдение всех корпоративных процедур и составление полноценного, продуманного договора
 

Как мы можем вам помочь?

Как мы можем вам помочь?